§ DIREITO ROMANO - RESUMO SUA HISTÓRIA

HISTÓRIA DO DIREITO

ROMA

 ·        Tradicional  divisão do Direito Romano :

 

a)   Direito Arcaico (753 a.C. até 200 a.C. – quando da adoção do processo formular e a atividade dos Pretores;

b)   Clássico – abrangendo a República indo até o Principado;

c)   Pós-Clássico ou Tardio – ocaso da jurisprudência, quando o objetivo é organizar e salvar o material já produzido (séc. III d.C. ao fim do Império);

·        Roma viveu três regimes políticos :

 

1.    Monarquia (753 a.C. até 509 a.C. - quando ocorre a consolidação de sua autonomia com relação aos etruscos) – o rei era revelado pelos deuses ao colégio de pontífices, que o elegia; a monarquia não era hereditária;

2.   República (509 a.C. até 27 a.C. – quando se inicia o Império, pelo principado de Augusto);

3.   Império – divide-se em dois grandes períodos:

a)   Principado, de Augusto (27 a.C.) até Diocleciano (284 d.C.);

b)   Dominato, de Diocleciano até a queda do Império Romano;

 

·        Manteve-se sempre um sistema aristocrático, com restrições de algumas funções para algumas classes;

·        Os menos poderosos e ricos precisavam de alguém que os protegesse social e economicamente, tornavam-se então clientes – dependentes dos grandes;

·        A Cidadania foi estendida lentamente:

·        No séc. I a.C. é dada aos habitantes da Itália;

·        Em 212 d.C. é dada a todos os habitantes do Império (Edito de Caracala);

·        Obs.: a cidadania também era dada a grupos (antes de 212) e não a pessoas individualmente;

·        Houve três grandes formas distintas de resolver controvérsias :

 

1)   as Ações de Lei

·        correspondem ao período Arcaico;

·        o centro do saber jurídico está com os pontífices;

2)   o Processo Formular

·        a produção do direito (como cultura e regra) está com os Pretores e juristas;

3)   a Cognição Extraordinária

·        o Imperador e seus juristas se destacam como atores da nova ordem;

 

DO PERÍODO ARCAICO À IDADE CLÁSSICA

 

Traços essenciais :

 ·        as magistraturas passam a ser anuais;

·        o poder político será exercido de maneira mista, com alguns elementos representativos e oligárquicos;

·        convivendo assembléias com órgãos conservadores, como o Senado, o Colégio dos Pontífices, as magistraturas;

·        o Senado é vitalício :

·        não tinha característica de hoje – não era de representantes e nem era um órgão legislativo;

·        o senado era o conselho dos anciãos (senectus = velho) e responsável pela manutenção da tradição – o Senado simbolizava a autoridade dos pais fundadores de Roma;

·        em casos especiais respondia a consultas e opinava sobre negócios;

·        só no Principado, as consultas ao Senado poderão ser equiparadas à lei;

·        As Assembleias tinham uma função “legislativa”;

·        Na República existiam três Assembleias:

1.   Assembleia por centúrias – de origem militar;

2.   Assembleias por tribos ou distritos;

3.   Assembleia da Plebe;

·        Obs: As decisões das duas primeiras podiam transformar-se em Lei; as da última obrigavam apenas a plebe (eram conhecidas como plebis scita);

·        As magistraturas emitiam editos;

·        Os Pretores :

a)   tinham os poderes de polícia e de segurança, e de manutenção da ordem;

b)   administravam a justiça – faziam com que os conflitos fossem resolvidos ordenada e pacificamente por um juiz (iudex) a pedido das partes envolvidas;

c)   os Pretores não julgavam as controvérsias;

d)   o Pretor Urbano impunha a ordem na cidade;

e)   o Pretor Peregrino impunha a ordem entre estrangeiros ou entre romanos e estrangeiros;

·        Os pontífices desempenhavam um papel importante no direito arcaico:

·        Eram sacerdotes – funcionários autorizados a usar as fórmulas legais e a interpretá-las;

·        Só os pontífices inicialmente poderiam interpretar a Lei das XII Tábuas;

·        O Colégio dos Pontífices era reservado aos Patrícios (latifundiários) até o séc. III a.C.;

·        Os pontífices eram peritos na lei;

·        A Lei das XII Tábuas (por volta de 450 a.C.) :

a)   resultado das lutas políticas internas, sendo uma conquista dos plebeus;

b)   reduziu a escrito as disposições e mandamentos que antes eram guardados pelos pontífices (patrícios);

c)   foi perdida no incêndio durante a invasão gaulesa de 390 a.C. – o que temos hoje é resultado do esforço de reconstrução de eruditos a partir de fragmentos;

d)   é uma coletânea, não um código;

e)   é já laicizada;

f)    por ser escrita, tornou o direito público acessível a quem pudesse ler;

g)   diz a lenda que em meio às lutas entre patrícios e plebeus foi escolhida uma comissão de 10 homens que foram a Atenas estudar a legislação de Sólon, para aprender a sua técnica;

·        O Direito Romano Arcaico só se aplica aos romanos - cidadãos, descendentes dos quirites (patrícios) :

a)   papel principal é preservar o Patrimônio da Família – verdadeira unidade de produção; preservar a Terra e os Escravos;

b)   o papel do Pai de Família é central e os filhos só se emancipam quando podem constituir suas próprias unidades produtivas;

c)   os casamentos, de natureza contratual, precisam regular esta expansão dos laços familiares;

d)   sucessão, propriedade, casamento, tudo isto é núcleo do direito civil;

e)   o Direito Arcaico era repleto de fórmulas que precisavam ser pronunciadas no lugar certo pelas pessoas certas;

f)    o formalismo do Direito Arcaico contribuiu para a laicização;

 

O PERÍODO CLÁSSICO E O PROCESSO FORMULAR

 

·        O Processo Formular é o ambiente próprio do desenvolvimento da jurisprudência clássica;

·        Criado no Principado de Augusto pela Lex Aebutia (126 a.C.) e redefinido pela Lex Iulia (17 a.C.);

·        Personagem central é o Pretor Urbano (criado em 367 a.C.) e o Pretor Peregrino (criado em 242 a.C.), que remetiam o julgamento a um juiz (iudex) ou árbitro privado;

·        Vigorou na República Tardia e no Principado, caindo em desuso com o aumento do poder do imperador e sua burocracia;

·        O Processo Formular divide-se em duas fases:

1.   Chamada in iure, ocorre perante o Pretor – sua tarefa é organizar a controvérsia, transformando o conflito real num conflito judicial;

2.   Chamada apud iudicem – a controvérsia desenvolve-se perante um juiz (iudex) ou árbitro (cidadão particular);

·        Nem o Pretor, nem o juiz são juristas;

·        Os juristas começam como consultores particulares dos magistrados (pretores), juizes (árbitros) e partes do processo formular;

·        Os Editos dos Pretores criam fórmulas (remédios – ações , interditos, exceções) para a defesa de interesse e situações não previstas no direito quiritário antigo;

·        Dentro do processo formular é que se dá a flexibilização do direito civil;

·        A Primeira Fase do Processo Formular – in iure – inicia-se perante o Pretor, com a comunicação da pretensão ao adversário:

a)   o interessado deve fazer com que o seu adversário compareça perante o magistrado, para formalmente formular sua pretensão;

Observação:

·        essa tarefa é exclusivamente privada : não há polícia judiciária;

·        o queixoso precisa ser capaz de ele mesmo levar o réu;

·        isso limita bastante o “acesso” à Justiça;

·        só os que tinham poder econômico (dinheiro, amigos, escravos, parentes e clientes) poderiam realizar essa tarefa com mais facilidade;

·        portanto, transformar a disputa num caso jurídico-judicial era sinal de estilo, honra e status social – uma distinção;

·        com o tempo foram sendo criadas punições (a favor do autor) para desestimular o não comparecimento em juízo;

 

b)   Cabia ao Pretor transformar a queixa num conflito que pudesse ser decidido por um árbitro que seria nomeado e de acordo com uma fórmula;

Observação:

·        A fórmula consistia na designação do juiz (iudex) e no “quesito”;

·        A fórmula era negociada pelas partes perante o Pretor; as partes discutiam qual era o ponto a ser decidido (uma questão à qual o árbitro/juiz pudesse responder sim ou não);

·        O nome do juiz indicado também era discutido;

·        O Pretor dispunha de uma relação (Album) de nomes de cidadãos romanos das classes superiores que deveriam prestar este serviço;

 

·        A Segunda Fase do Processo Formular :

·        De posse da fórmula e da ordem do magistrado para que alguém julgasse o caso, o processo era transferido para o juiz, que recolheria as provas e decidiria a questão;

·        A fórmula apresentava um juízo hipotético bem definido, um exemplo:

·        “Juiz, se parecer que N. Negídio obrigou-se a dar 10.000 sestércios a  A. Agério, condena N. Negídio a dar 10.000 sestércios  a A. Agério; se não parecer, absolve-o”;

·        na parte inicial da fórmula o Pretor criava as condições ou hipóteses em que se daria o remédio (solução) ao interessado;

·        é em torno da interpretação desta parte, destas hipóteses, que os juristas vão desempenhar seu papel criativo;

·        A fórmula continha partes determinadas : intentio; demonstratio; adiudicatio; condemnatio;

·        Segundo Ulpiano:

a)   o Direito Civil é o direito próprio de cada cidade;

b)   o Direito Comum dos povos (ius gentium) – são instituições encontradas em vários ou todos os povos (a escravidão, naquela época, p.ex.);

c)   o Direito Natural é aquele comum a homens e animais;

·        De acordo com Papiniano:

·        Direito Civil vem de algumas fontes (leis, plebiscitos, senadoconsultos, decretos do príncipe e autoridade dos prudentes);

·        o Direito Pretoriano servia para a utilidade pública, objetivando corroborar, suprir ou corrigir o direito civil, que não correspondia às mudanças nas condições de vida da cidade;

·        o Pretor, por meio do Edito, promulgava a sua “política” no exercício do cargo;

·        o Pretor, do seu poder de polícia, vai criar os interditos possessórios : proibir que a posse seja violada (o interdito é exceção e não ação);

·        Dois exemplos são ilustrativos :

1.   A Proteção da Posse de Boa-fé

·        O ius quiritium era um direito herdado;

·        O dominium ex iure quiritium era a “propriedade” romana plena sobre determinados bens e para determinadas pessoas – era um status do qual gozavam apenas os pais de família;

·        Se sobre algumas terras e para algumas pessoas não há direito de dominium (sobre terras públicas e comuns ou para os peregrinos) sem dar uma ação para que o possuidor “reivindique sua terra”, o Pretor usa do seu poder de polícia e impede, em nome da boa ordem pública, que aquele que está de boa-fé seja desalojado : dá um “interdito”, obrigando à restituição se houve violência – protege a posse até criar uma “propriedade pretoriana”;

 

     2.  Obrigações

·        A palavra é um instrumento de vontade;

·        Gaio, em meados do séc. II d.C. classifica a origem das obrigações:

·        Verbais - a palavra cria o vínculo;

·        Literais - a anotação do pai de família a criava;

·        Reais - a entrega da coisa gerava o vínculo;

·        Consensuais – a vontade de fazer o negócio se torna relevante;

·        Não são formas de contrato

·        A obrigação consensual é a grande e original contribuição de Roma ao direito:

·        Não há troca física das coisas, nem mesmo a troca fictícia, é a simples promessa – a boa-fé torna-se princípio normativo e interpretativo;

·        O Edito do Pretor era anual e durava com a sua magistratura :

·        Não era um código;

·        Era uma proclamação verbal da tribuna – sua redução a escrito sendo simples memória;

·        Pela Lex Cornelia (67 a.C.), o Pretor ficava obrigado a observar o seu próprio Edito;

·        Os pretores não deviam observância aos editos anteriores;

·        A Lex Iulia (18 a.C.) do principado de Augusto generalizou para todo o direito privado o processo formular, reforçando a importância do edito pretoriano;

·        Entre 125-138 d.C., durante o principado de Adriano e por sua ordem, Sálvio Juliano compôs o novo edito perpétuo (uma vez por todas) fixando uma espécie de regulamento dos editos, a ser cumprido por todos;

·        O Processo Formular precisa ser compreendido de modo geral dentro do sistema de execução privada, da bipartição do processo em duas fases e da presença de árbitros ou juizes leigos;

·        O próprio beneficiário executava o julgamento, sob a supervisão do magistrado (pretor);

·        O julgamento não comportava apelação;

  

COGNITIO EXTRA ORDINEM

 

·        Terceira grande fase do Direito Romano;

·        Representa a valorização dos juristas, a centralização dos poderes de julgamento em um único órgão e a novidade do recurso ou apelação;

·        Surge inicialmente ao lado do processo formular;

·        Trata-se de uma intervenção de fora da ordem normal do processo;

·        A intervenção é feita pelo príncipe;

·        Ele substitui, pessoalmente ou por algum delegado seu, ao juiz, ou sem substituir, intervêm, dando uma resposta a uma questão ou opinando;

·         A autoridade política e influência do príncipe ou imperador começa a mudar substancialmente a ordem;

·        O Imperador também passa a ouvir queixas contra sentenças proferidas por outros, ouvindo apelo ou recurso – a tarefa não é exercida por ele pessoalmente mas por algum membro de seu Conselho, que se transforma em cúria e tribunal central do Império – nestas funções estarão presentes os juristas;

·        O príncipe torna-se aos poucos o juiz supremo;

·        O Cognitio extra ordinem centraliza o juízo e introduz a possibilidade de apelação;

  

OS AUTORES DO DIREITO ROMANO : PRETORES E JURISTAS

 

·        A partir do séc. IV a.C. a jurisprudência laiciza-se de vez;

·        Os plebeus passam a Ter acesso ao Colégio de Pontífices e as leis se reduzem a escrito – as fórmulas podem ser dominadas por mais pessoas;

·        Juristas são homens notáveis e fidalgos das classes superiores (senatorial e, cada vez mais, eqüestres);

·        Destacam-se Gneus, Flávio e Ápio Cláudio, que eram escribas;

·        Não se trata de uma profissão – é uma função pública, prestando um serviço à cidade, preservando a tradição;

·        Davam conselhos aos pretores, aos seus amigos, aos seus clientes, dependentes e a outros;

·        Não advogavam no foro;

·        Sua “remuneração” era uma influência poderosa, prestígio, popularidade;

·        Em muitos casos atuavam como peritos;

·        Mais tarde, sua criatividade será também posta diretamente a serviço do príncipe legislador, auxiliando a redação das constituições imperiais;

·        Os juristas formavam um círculo unido às lideranças políticas e econômicas da cidade, seja por parentesco ou por amizade;

·        Os juristas romanos eram conservadores e tradicionalistas;

·        Suas fontes eram a lei, a razão e a eqüidade das fórmulas;

·        Augusto concedia a alguns juristas o poder de falar em nome do Imperador;

·        Durante o Dominato, os juristas mudaram de perfil – o jurista independente perdeu seu lugar;

·        O centralismo do Dominato fez com que os jurisprudentes sejam funcionários encarregados de aplicar precedentes já solidificados e capazes de garantir a uniformidade e a submissão de todos ao poder central, e ajudar na feitura da legislação imperial;

·        No Dominato, os juristas passam a assessorar o príncipe ou imperador;

·        É nesse período que ocorreu as primeiras consolidações :

·        Inicialmente privadas, feitas por professores (Codex Gregorianus (291 d.C.) e Codex Hermogenianus (295 d.C.));

·        Em 426, Valentiniano III expede a “lei das citações”, indicando os juristas que poderiam ser citados e sua respectiva hierarquia;

·        Em 438, é publicado o Código Teodosiano (por ordem de Teodósio II, imperador do Oriente;

·        Continha as constituições imperiais desde o período de Constantino (312 d.C.)

·        Dividia-se em 16 livros;

·        Influenciou muitas compilações posteriores feitas nos reinos bárbaros;

 

·        Em 530 d. C. Justiniano faz a recompilação dos clássicos;

 

AS FONTES

 

·        As leis eram normas votadas nas assembléias; eram gerais e propostas pelos magistrados superiores; quando votadas pelo concilium plebis (Conselho dos Plebeus) chamavam-se plebiscita (a partir  de 287 a.C. a Lex Hortensia deu obrigatoriedade geral aos plebiscitos);

·        O senatus consultus era uma opinião do senado a respeito de uma matéria determinada – não tinha o caráter de lei;

·        É a partir do Principado que o senatus-consulto converteu-se em fonte normativa;

·        Há um progressivo centralismo, e das assembléias o poder passa para o Senado (sob Adriano 117-138 d.C.);

·        Os atos do Imperador são constituições :

·        Edicta (editos) se contêm disposições de ordem geral para o Império;

·        Exemplos :

a)   Edito de Milão, com o qual Constantino muda o status do cristianismo;

b)   A Constituição Antoniniana, de 212 d.C., que deu a todos os habitantes livres do Império o direito de cidadania romana;

·        Decreta – são os julgamentos, decisões ou sentenças que constituíam precedentes a serem observados nos casos semelhantes;

·        Rescripta – tratava-se de respostas a consultas feitas por magistrados em casos difíceis ou duvidosos;

·        Mandata – eram ordens administrativas, fiscais, dirigidas a governadores de províncias, funcionários;

 

·        Por tais meios o Imperador criava direito novo – Ulpiano disse: “O que agrada ao príncipe tem força de lei”;

·        Os magistrados poderiam expedir editos;

·        Os pretores expediam editos para ampliar a proteção a direitos novos;

·        Os editos dos magistrados republicanos limitavam-se a suas respectivas áreas de atuação;

·        Os pretores encarregados da ordem dos juízos, expediam editos lidando com ações, exceções, remédios jurídicos em geral;

·        Opinião dos prudentes :

·        São usadas para dar um precedente em casos concretos;

·        A opinião dos jurisprudentes, jurisconsultos ou jurisperitos era dada a pedido das partes, dos pretores e juizes ou na feitura de documentos;

·        Em 198 a.C., Sextus Aelius Pactus redigiu um primeiro texto conhecido por tripertita, no qual cada assunto indicava a fórmula das XII Tábuas, sua interpretação e respectiva ação;

 

JURISTAS E FILOSOFIA

 

·        Os juristas romanos sofreram influências helênicas;

·        A expansão romana para o Oriente se dá em territórios helenizados (Alexandrina e Antióquia – as duas maiores cidades do Império depois de Roma – eram cidades helenísticas);

·        A língua corrente no Oriente era o grego ( o latin no Ocidente);

·        A filosofia grega participa do pensamento jurídico romano;

·        A justificação racional e a classificação em gênero é bem uma característica grega;

·        O debate grego sobre a melhor forma de governo, sobre as relações entre vida pública, cidade e justiça torna-se patrimônio dos romanos;

 

O DIREITO PRIVADO ROMANO – CASA E FAMÍLIA

 

·        O Direito Privado é um sistema de regras pelo qual se mantém unida a família como unidade produtiva;

·        As regras de sucessão determinam quem se torna o chefe da família e com que meios;

·        As regras do matrimônio determinam como se unem e separam patrimônios e como se acrescem, pelos regimes dotais e pelo regime de poder que há entre marido e mulher;

·        A unidade familiar é uma verdadeira sociedade entre o homem e a mulher – ambos são sócios;

·        O direito de propriedade é uma espécie de poder de comandar as coisas e as pessoas da família, centralizado no pai;

·        Os romanos não desenvolveram a pessoa jurídica (unidade patrimonial e gerencial de um fundo destinado a certos fins) – a família cumpria essas funções;

·        Todos na família subordinavam-se ao pai, que dava a direção econômica;

·        O sujeito no Direito Romano não era o indivíduo, mas sim o pai de família :

·        É o pai quem admite ou não os novos membros desta unidade – aceitando ou não seus filhos no nascimento, legitimando-os ou adotando outros;

·        Tinha “direito de vida e morte” (patria potestas), que com o tempo se torna simbólico;

·        Podia abandonar crianças;

·        O Pai podia aceitar o filho ou deserdá-lo;

·        As regras de sucessão garantiam a integridade e o potencial econômico da unidade produtiva;

·        O objetivo do casamento era gerar filhos legítimos para continuar a servir  tanto à família quanto à cidade;

·        O casamento é um vínculo que constitui a unidade produtiva – a família;

·        Ocorria divórcio pelo fato da mulher ser estéril;